有限合伙制面临四大问题中国VC应以公司制为主

有限合伙制面临四大问题 中国VC应以公司制为主转载创业邦导语： 中国创业投资经过十几年的发展，已初具规模，国家也出台了相关的法律法规及一系列的优惠政策，推动创业投资业的快速成长。现阶段，中国VC基金应主要采取公司制还是有限合伙制？在理论

中国创业投资经过十几年的发展，已初具规模，国家也出台了相关的法律法规及一系列的优惠政策，推动创业投资业的快速成长。现阶段，中国VC基金应主要采取公司制还是有限合伙制？在理论界、法学界及实业界争议较大。经过长期比较研究，并结合我国企业组织制度大的法律体系，我认为，中国的VC应采取公司制。有限合伙四大问题

总体来看，有四个问题需要明确。

第一，中国是大陆法系国家，也是成文法，不是英美法系的平衡法。大陆法系的企业制度是股份有限公司、有限责任公司、两合公司和无限责任公司这样一个体系。这个体系和英美不一样，英美的企业制度法律体系基本是股份有限公司和无限责任公司，其余是多种多样的其他企业组织形态。在美国的公司型企业组织形式演变过程当中，还出现了一种形态，就是所谓的有限责任公司，他们的有限责任公司实际上是相当于一个合伙型的公司制，就是出资人即投资者同时也是企业的经营者、管理人，而这种有限责任公司是免税主体，这就类似一个家族企业，既是投资人同时又在企业里工作，这与中国的有限责任公司是两回事。日本、德国、韩国、巴西及台湾等凡是实行大陆法系的地区，一般来说不搞有限合伙企业。有限合伙企业是在人合基础上加资合的统一体，这里的人合是指自然人的合伙，而人合是要承担无限连带责任的。我们最大的问题在哪里？就是我们没有无限责任制，没有无限责任法，而这在国外是非常健全的。无限责任法要求几个条件：个人财产必须要登记，有限合伙企业为什么出资人承担有限责任而不参与企业的经营活动和投资活动呢？普通投资人（美国来讲就是GP），GP为什么负责投资决策，还享受投资净收益的20%呢？就是因为他承担无限责任，并还承担投资经营责任。那么，什么叫无限责任？甚至无限连带责任？有限合伙企业资不抵债，有限合伙人以出资额为限承担有限责任，其他债务由普通合伙人用个人财产来偿还。如果其中一个合伙人死了，其他合伙人要替他还债，如果还不起债务，就要坐牢判刑，出狱后还规定他不能住什么样的高级酒店，不能坐什么车，一辈子对债权人负罪。而目前我们国家没有无限责任法。现在的普通合伙人GP往往考虑个人的权利多些而考虑委托人的责任少些，这就必须要制定独特的法律制度来加以解决。如果GP只考虑募资方便，要求经营管理权、决策权，要享受投资净收益的20%，你凭借什么呢？义务和权利本来应该是对等的，但我国目前还没有制定无限责任法，而美国在这点上卡得很严。美国的个人财产是经过严格登记的，尤其是出资人LP对GP的个人信用情况、个人财产情况是要经过严格调查。如果普通合伙人行为严重违法，有限合伙人会怎么办？如果资不抵债怎么办？这都是我们国家现在需要思考的大问题。台湾地区在这个问题上是最典型的，从上世纪八十年代到现在有20年了，台湾法律界最后确定下来不能搞有限合伙，其公司法体系中的两合公司，从法律意义上不是有限合伙企业。

第二，这次合伙企业法修改，增加了有限合伙企业的条款，这里就存在一个问题，有限合伙企业不具备完全的法律地位，不能像法人一样完全承担法律责任，意思就是我们的有限合伙企业不是独立的法人。全国人大常委法制工作委员会副主任李飞主编的《中华人民共和国合伙企业法释义》（法律出版社2006.12）在解释第三十九条 合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任时指出：虽然通过本法规定的程序，使合伙企业获得相对独立的法律地位，但它仍没有像法人企业那样形成完全人格化的主体。那么什么叫法人？我们国家的《民法通则》说，法人必须要有独立的民事行为能力，能够承担民事责任，不是法人就不能独立承担民事责任，就没有民事行为，又怎么能在社会上作为市场主体？怎么行使诉讼权和被诉讼权？

第三，既然GP要承担无限连带责任，那外商到国内来按有限合伙制设立，而GP其个人财产在国外，他如何承担无限责任？法律不是只管一万，不管万一，如果出现万一怎么办？有限合伙法就提出一条，对外商是不适用的，由国务院另行规定。如果是中国人拿着中国护照到香港能不能搞无限责任公司？到英国或美国去能不能搞无限责任？显然不可能的。

第四，为什么美国后来的创业投资基金都转到搞有限合伙企业呢？美国在1940年制定了《投资公司法》，主要是限制证券投资基金经理人过多冒险投资，规定投资者超过14人即不得实行业绩报酬。到上世纪70年代末80年代初，美国严重滞胀，就允许养老金、退休金等拿出一部分来作为创业投资基金，而养老金、退休金等获得的收益都是免税的。大量的创业投资基金的资金来源于养老金、退休基金及大学捐赠基金，还有家族基金。这样，他们就放弃了公司制的创投基金，采取有限合伙企业的形式。此外，有限合伙企业是一个免税主体，当时大量的创业投资就采取了旧瓶装新酒，主要是为了规避1940年的法律。GP也好LP也好，企业不交税，个人获得收益后自己交税。原来的税收很重，从1969年开始，税收降到49.5%，后来养老金出来之后，税收就降下来了，降到20%，后又降到15%。另外，在美国，有限合伙法经过了100多年的演变，到了1996年，美国才制定了一个统一的有限合伙法，把有限合伙企业作为法人主体。这个问题一直到黑石上市时，引起了朝野很大的议论：作为有限合伙人享受15%的所得税是应该的，作为普通合伙人就不应该享受15%所得税，他不是投资收益税，而是管理咨询顾问等一般性收益。在美国，有两种税，一种是投资收益税15%、一种是一般收益税35%。这次我国合伙企业法修改过程当中，出现各种观点。其中一种观点是错误的，他们把有限合伙企业和两合公司混为一谈。两合公司是公司制，必须由有限责任人和无限责任人两个组成两合公司。这次法律制定的时候，认为法人可以当普通合伙人，他们就把两合公司和有限合伙混淆了，这是完全不对的。我们国家的法律（企业组织形式方面）是沿用的中华民国法律，而中华民国借鉴的是日本、德国的。日本、德国、韩国及台湾地区等采用的都是大陆法系，台湾的法律界和政府层面经过长期讨论，认为创业投资不能搞有限合伙，如果搞了有限合伙的话，整个企业组织法律体系就要大改，这是不可能的。

所以，到今天这一步就出现两个问题：1、我们照搬美国的法律，而且根本不去研究美国法律的演变过程，包括法律产生和演变的社会、历史、文化背景等。2、一些外资创投完全带着美国的法制观念，认为中国政府和法律界应该照搬，这是不对的。

近学台湾

我们国家的法律体系在改革开放过程当中变化很大，但是基本的法律体系并没改变。怎样结合中国企业组织制度的大法律体系？我们可以借鉴德国、韩国、日本等国家及台湾地区。台湾不实行有限合伙企业法，但是它把有限合伙里面一些好的机制引进到公司制的创业投资基金中来。首先，他们的基金是以股份公司型注册，同时必须注册一个咨询公司，就是我们现在讲的管理公司受托基金公司经营，而且除了基金公司章程、业务计划书以外，必须同时还要报一个管理公司和基金公司之间的契约，不叫受托管理协议，而叫委托经营协议。这就好像酒店和酒店管理公司的关系一样，酒店邀请一家酒店管理公司，实际就是委托经营。其次，台湾制定了激励机制，投资基金的净收益的20%奖励给委托经营的管理机构。第三，基金公司只有董事会，没有经营班子，管理公司和基金公司董事会共同设立一个投资决策委员会进行项目决策。现在很多管理人员不反向思维，假如你是投资者，你会怎么样？假如你是投资者，把钱交给别人，你放心不放心？这不仅仅是信用问题，更重要的是需要法律保护。台湾是最早把美国VC引进来的，之后结合了台湾的法律体系，又借鉴了有限合伙的一些好的做法。还有一点，二八分成在美国是基金管理人获得投资项目的收益，这些收益必须把投资人的本金全部还回来之后，剩下的收益采用二八分成。台湾后来做了一些变通，即投资成功一个企业，上市退出赚了钱，这个项目的本金先还给人家，剩下的收益可以预先分一部分。这在美国是不行的。美国的基金很清楚，你赚了钱，必须全部先还完本，比如这只基金本金1亿元，投资4、5年之后，企业上市了，赚2个亿，1个亿还本，剩下的1个亿才来分。所以台湾经验很值得我们借鉴学习，我们要近学台湾远学美国。

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